一、基本案情

　　1995年某集團在新加坡國成立的控股子公司因經營需要向中國某國有銀行駐新加坡分行(簡稱“新加坡銀行”)尋求融資。作為同意提供融資的一個條件，新加坡銀行要求該集團為融資提供擔保。1995年5月，該子公司將其與新加坡銀行簽訂的融資意向書、新加坡銀行的格式性擔保合同樣本(“擔保書”中英文本各一份)以及其他相關文件發給了該集團，以便向我國外匯管理局報請批準。

　　1995年10月，根據該集團提供的上述文件，我國國家外管局對該擔保的批復如下：1、同意該集團為該500萬美元的融資提供擔保，期限為1年(該集團申請的擔保期限為3年);2、對外出具擔保后，按規定辦理擔保登記手續。

　　提交外管局批準的“融資意向書”中約定，“融資協議”適用新加坡法律，“擔保”適用中國法律(擔保人所在地)，但應以最終簽訂的合同為準。提交批準的擔保合同樣本(“擔保書”)約定，擔保適用中國法律。

　　10996年1月，該子公司與新加坡銀行簽訂了融資合同，同日，該集團與新加坡銀行簽訂了“公司擔保合同”(CORPORATE GUARANIEE)，約定擔保適用新加坡法律。之后，該集團又與新加坡銀行簽訂了報請1996年2月，該集團公司依規定辦理了對外擔保登記手續。

　　后因該子公司不能償還到期貸款，新加坡銀行依據“公司擔保合同”在新加坡高等法院提起訴訟。新加坡高等法院最終作出判決，判令該集團按“公司擔保合同“的約定承擔擔保責任。

　　二、涉外擔保審批的法律意義

　　目前我國有關擔保的法律主要是《民法通則》和《擔保法》，但是二者對涉外擔保的審批要件均未做出明確的規定。涉外擔保的規定主要體現在部門規章之中，即《境內機構對外擔保管理辦法》(1991年制訂，1996年修訂，簡稱《對外擔保辦法》)以及1997年國家外匯管理局制定的《實施細則》。

　　《對外擔保辦法》規定對外提供擔保須經外匯管理局的審批，但提交審批的卻是“擔保合同意向書“，而非當事人達成的合同。所謂意向書是記載交易框架、各方就該交易已基本達成一致以及各方尚存分歧但愿意進一步采取行動的書面文件，各國法律均認為意向書對當事人沒有約束力。但是《對外擔保辦法》第十七條又規定，未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具擔保合同無效。《實施細則》進一步擔保，其對外出具擔保合同無效。《實施細則》進一步規定，擔保人未經外匯局同意更改經批準的擔保合同主要條款，其變更條款無效。該款使用的是“經批準的擔保合同”，而非《對外擔保辦法》中的“擔保合同意向書”。

　　那么外匯管理局審查批準的目的是什么，是許可申請人具有對外提供擔保的資格，不是要求申請人按提交的法律文件簽訂擔保合同?如果是許可申請人對外擔保的資格，當事人可否變更提交的意向書或標準合同樣本中的主要條款?

　　三、合同的效力

　　本案中“公司擔保合同”的效力如何，由于《對外擔保辦法》存在立法技術上的缺陷，產生的截然相反的兩種觀點。

　　一種觀點認為，“公司擔保全同”對以方具有法律師約束力。首行，外管局批準的是一種授予擔保人對外擔保的資格。擔保人取得該資格，在不違背外管局“批復”中規定條件的前提下，可與在債權協商的基礎上簽訂擔保合同，即使雙方簽訂的擔保合同與所提交的意向書或合同樣本完全不同，對雙方仍具有約束力。例如《對外擔保辦法》第四條對金融機構授予的是一種對外提供擔保的資格，而對非金融機構對外提供擔保審查的又是意向書。其次，“三資企業法”中明確規定“三資企業合同和章程”須經國家主管部門批準后生效。這種立法上的不同，充分說明立法者的立法意圖。再次，《合同法》規定法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。《對外擔保辦法》是部門規章，其效力低于法律和行政法規，因此“擔保人未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具擔保合同無效”的規定，因與《合同法》的規定相沖突而無效。最后，國家外匯管理局在1998年、2000年關于制止違規對外提供擔保的通知中，只強調了未經批準的，要補辦批準手續;未登記的，補辦登記手續，并未規定未經批準或登記的對外擔保無效。

　　另一種觀點認為，“公司擔保合同”對雙方不具有法律上的約束力。第一，《對外擔保辦法》的立法意圖和目的非常明確，即控制和防止金融、外匯風險，保障經濟建設的健康發展。外匯管理局對涉外擔保這種或有的、潛在的外債的審批和登記是防范風險的手段之一。盡管我國對外擔保存在立法上的缺陷，但從《對外擔保辦法》的行文邏輯也可推論出其立法意圖和目的。如果第一種觀點成立，我國外匯管制的目的將無法實現。第二，國家外管局在轉發《擔保法解釋》的通知中指出，違規對外擔保合同為無效合同，而違規包括實質性違規(指未經批準)和程序性違規(指未辦理登記手續)。第三，我國的司法實踐明確詮釋了《對外擔保辦法》的立法意圖和目的。1996年3月，廣東某集團為其子公司在中國銀行新加坡分行的貸款提供擔保。該擔保以集團的土地和房產作為抵押，并且辦理了抵押登記，但該抵押擔保未經外管局的批準。中國銀行新加坡分行于2000年以借款擔保糾紛在我國法院提起訴訟。廣東省高級人民法院終審判決認為1991年《對外擔保辦法》(只規定了保證，沒有涉及抵押和質押)同樣適用于對外抵押，終審判決該對外抵押擔保無效。第四，最高法院《擔保法的解釋》規定，未經國家主管部門批準或登記的對外擔保的，該擔保無效。從理論上講，《擔保法》相對《合同法》來講是特別法，應優先適用。對最高法院有關涉外擔保的規定，反對的觀點認為，司法解釋是對法律的解釋，《擔保法》未對區分國內擔保與涉外擔保，因此，該“解釋”中有關涉外擔保的規定沒有法律依據，不具有法律效力。

　　四、法律的選擇

　　本案中“公司擔保合同”約定適用新加坡法律，而按照新加坡法律“擔保”無須經過批準，擔保也沒有期限，它是無條件不可撤銷和永久性的。那么我國法律關于涉外擔保的規定以及外管局批復中擔保期限為1年的規定，新加坡法院如何解釋，如何適用?新加坡法院在審理案件時，是否要考慮我國法律的有關規定?

　　筆者認為，本案適用新加坡法律，形式上沒有違背中國法律，但是中國、新加坡法律如何協調則是一個難題。新加坡高等法院依據新加坡法律確認“公司擔保合同”具有強制執行力(be valid and enforceable)，實質上使我國法律的有關外匯管制的規定形同虛設，這勢必將產生違反中國社會公共利益的后果。

　　五、管轄的選擇

　　按英美法系的訴訟理論，外國法律將作為一個“事實”來進行調查，而不是作為法律直接適用。本案新加坡高等法院主審法官在庭審中稱，“中國法律是一個事實，而事實由我來決定”(Chinese law is a fact and I will decide the fact.)。

　　管轄涉及的另一個問題是外國法院判決在內國的承認和執行。各國法院的承認程序如同審判程序一樣復雜而艱難。我國法院到目前為止尚未承認和執行一例外國法院的生效判決，就是一個力證。

　　我國采用的類似于法國、德國的執行令程序。就本案而言，也許我國法院在審查該新加坡國高等法院判決時，認為該判決會違反我國法律基本原則和公共秩序而裁決不予承認和執行。但是由于英聯邦成員國內部對各國的判決采取登記制，新加坡銀行可以向現在或曾經是英聯邦成員(如香港)申請登記，被執行人在上述地區的財產將被強制執行。因此，擬開拓國際市場的國內公司應慎重對待與外國企業之間的糾紛以及外國法院受理的與中國公司有關的案件。

　　六、律師建議

　　1、將“對外擔保辦法”的相關規定并入“外匯管理條例”中，并借鑒“三資企業法”的經驗，規定“對外擔保合同”報請國家主管部門審查批準后生效。

　　2、明確對外保證適用法律的問題，規定對外保證須適用中國法律，不允許當事人自行選擇。至于對外質押，由于不存在擔保期限的問題，可以由當事人自由選擇適用法律;而不動產抵押各國法律均規定適用不動產所在地的法律，因此對外抵押自然應適用中國法律。